网络游戏独家代理协议的15个审核要点

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作者 | 腾讯法务平台部总经理 leo；腾讯高级法律顾问 zhihua ；腾讯互娱法务总监 solin

对于网络游戏独家代理项目，希望获得特定网络游戏(“授权游戏”)独家运营权的主体 (“代理方”)通常需要与控制该授权游戏独家运营权的主体(“授权方”)签署网络游戏独家代理协议(“网游独代协议”)[注1]，以明确代理方和授权方享有或承担的与该授权游戏有关的各项权利、义务和责任。

本文拟从代理方防控网游独代协议法律风险的视角出发，梳理出与授权方主体适格性、鉴于条款、定义条款、与授权安排相关的条款、交付验收条款、运营相关条款、监修条款、财务条款、以及不可抗力条款等相关的15个审核要点。当然，我们并非指前述条款以外的其他条款(如声明和保证条款、知识产权条款、审计条款、保密条款、违约责任条款、争议解决条款等)不重要，只因其较为通用，在此不作赘述。

需注意的是，不同的网络游戏独家代理项目因其所涉因素的差异(如游戏自身情况、双方谈判地位以及各自的商业需求等)，其对应的网游独代协议需关注的审核要点亦可能存在一定差别。例如，不同网络游戏独家代理项目的代理方通过“与授权安排相关的条款”所期望获得的权利不一定相同(部分代理方未必想获得周边衍生品开发的权利)，进而导致特定的网游独代协议可能无需关注本文提及的部分审核要点。

此外，尽管本文从代理方防控网游独代协议法律风险的视角出发成文，但考虑到授权方是网游独代协议的签约相对方，授权方通常亦会或需要关注本文提及的相关审核要点，只是授权方与代理方在具体审核要点所涉事项上的利益诉求未必相同或可能对立而已。

(本文仅代表笔者个人观点，与笔者所在公司无关，亦不构成对任何具体问题的法律意见。需要或寻求法律帮助的，应自行联系律师以获取相关意见。)

1 授权方主体适格性

  要点1：授权方是否享有充分的权利和授权将相关的权利授予代理方

通常，代理方会要求授权方在网游独代协议中明确保证其享有充分的权利和授权将相关的权利授予代理方，以及承担保证不实的违约责任(如存在知识产权权属瑕疵)。但考虑到代理方通常需为网络游戏独家代理项目付出较多的人力、物力和财力 (包括在授权游戏上线运营前即需支付授权金和预付分成)，故建议代理方在要求授权方承担保证责任的同时，能够在签约时对授权方“享有的权利和授权能力”做一定的尽职调查。

  要点2：对授权方的履约能力进行适当审查

授权方的履约能力往往体现在诸多方面，除通常的产品开发和版本更新能力、技术支持能力等以外，还包括承担违约责任的能力等。作为代理方，其未必能够识别出授权方的各项履约能力是否充分。但针对授权方基于任何原因(如税务筹划)提出使用新设主体或“财务状况较差”的主体签署网游独代协议时，代理方需相对谨慎，以免遭受财务损失。若授权方坚持且代理方亦同意其以新设主体或“财务状况较差”的主体签约，则应要求授权方提供担保或进行保证，以确保签约主体在不履行或不能全部履行相关义务时，可由授权方承担连带责任。

2 鉴于条款

  要点3：鉴于条款的表述需清晰准确

“鉴于条款”并非包括网游独代协议在内的协议的必备条款，但考虑到网游独代协议相对复杂，建议在网游独代协议中通过“鉴于条款”对双方签署网游独代协议所依赖的事实状态，以及签署网游独代协议的初衷和期望实现的目的做清晰准确的表述，以助于可能出现的争议的解决。

3 定义条款

  要点4：对网游独代协议中的常用或关键术语进行清晰明确的定义

网游独代协议中的常用或关键术语包括但不限于授权游戏、授权标的(范围往往大于授权游戏)、关联方、第三方、毛收入、净收入、渠道费、呆坏账、商业化运营、周边衍生品、运营数据等。对常用或关键术语进行清晰明确的定义有助于统一双方的认知，避免双方因对特定术语的理解不一致而产生争议。当然，对于部分术语(如毛收入)，通过定义部分以外的条款对其做清晰明确的界定亦是一种可取的方式。

以授权游戏为例，我们往往会通过开发商和/或发行商的名称、游戏名称、游戏类型、运行所基于的操作系统(如Android系统/iOS系统)、运行终端(如PC/主机/电视/手机等)、语言版本、游戏的计算机软件著作权登记证书编号等明确授权游戏的界限和范围。

4 与授权安排相关的条款

与授权安排相关的条款属于网游独代协议的核心条款之一，关系到代理方能否通过网游独代协议的相关约定实现其核心的商业利益。

  要点5：代理方针对授权游戏所获得的授权应能满足代理方预期的商业安排

涉及授权的相关事项通常包括授权标的、授予的权利、授权类型、授权区域、授权期限、是否可以转授权或分许可等，如何进行约定既取决于授权方实际拥有的权利(如部分授权方可能并不拥有维权的权利或开发周边衍生品的权利)，亦取决于双方的谈判地位、代理方预期的商业安排以及能够为此所支付的对价等。

(1)授权标的

在网络游戏独家代理项目中，授权标的会是一个比授权游戏范围更广的概念，其主要指代理方为行使授权游戏的独家运营权而需使用的与授权游戏、授权方和/或第三方有关的知识产权，以及相关资料和信息。如授权游戏本身、授权游戏的相关商标和标识、授权方和/或第三方的相关商标、企业名称和标识、与授权游戏相关的资料和信息等(如美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档、官方攻略、游戏服务器配置信息)。

代理方需于网游独代协议中明确授权标的之范围。对包含于授权标的中的授权游戏，亦需要明确，未经代理方同意，授权方不得自行或授权其关联方或任何第三方运营与授权游戏“相似”的其他游戏。何为“相似”，需在网游独代协议中对其进行明确的约定。

(2)授予的权利

“授予的权利”往往是一个权利的集合体，针对单个网络游戏独家代理项目，除通常均会涉及的独家运营权外，还可能会涉及包括维权权利、制作和销售周边衍生品的权利(如制作和销售玩具、文具)、开发衍生作品的权利(如开发电影)在内的一项或多项权利。对于独家运营权，鉴于其非法定权利[注2]，建议代理方在网游独代协议中对“独家运营权”的内涵和外延作出清楚的界定。通常，我们可以从行为(如宣传、推广、发行、运营等)和权利(如复制权、改编权、信息网络传播权等)两个维度对其进行界定。

其中，关于维权的权利，代理方需考虑其是否可以自行决定发起维权。若不能，在需要维权时如何启动维权，授权方的配合义务有哪些。此外，亦需关注维权由哪一方主导(包括外部律所的选择)，维权成本和所获收益(包括和解费用或所获赔偿)如何承担和分配。关于制作和销售周边衍生品的权利以及开发衍生作品的权利，通常可在网游独代协议中做原则性约定，后续再通过补充协议做更为详细的约定。

(3)授权类型

代理方针对“授予的权利”中的每一项具体权利所获授权的类型未必相同。在获得的运营权为独家的情况下，针对制作和销售周边衍生品的权利或开发衍生作品的权利所获得的授权可能仅为排他性许可或普通许可。此外，针对独家运营权，建议在明确代理方享有该权利时，进一步约定除代理方(包括其关联方)或代理方转授权或分许可的第三方外(若代理方享有转授权或分许可的权利)，授权方以及其关联方或任何其他第三方均不得在授权区域和授权期限内行使代理方所获独家运营权范围内的任何权利。

(4)授权区域

授权区域是指授权方授权代理方行使其所获授权的地域范围。就授权区域而言，需考虑若同一款游戏由不同主体在不同的国家和地区运营，是否需要进行IP地址屏蔽(IP address blocking)。例如，若代理方仅获得了中国大陆地区的独家运营权，则可要求授权方促使其他国家和地区的运营商屏蔽来自中国大陆地区IP地址对其他国家和地区版本游戏的访问和使用。当然，从授权方的角度，其亦可能要求代理方屏蔽来自其他国家或地区的IP地址对中国大陆地区版本的访问或使用，或要求代理方不得在非授权区域上架授权游戏。

(5)授权期限

授权期限是指授权方授权代理方行使其所获授权的时间期限，可以是网游独代协议签署之日起的若干年，或自网游独代协议签署之日起至授权游戏商业化运营后的若干年止的期间，或同时约定前述两个时间期限但以先到者为准等。当然，授权方和代理方还可能会针对“授予的权利”项下的不同权利项，或针对同一权利项在不同的国家或地区设定不同的授权期限。关于授权期限，通常还需关注两方面的问题：

一是授权期限届满后的续期问题。授权期限届满后，若代理方有可能继续运营授权游戏，建议在网游独代协议中明确续期的相关安排，包括代理方是否可自行决定续期与否，续期后的条件以及续期后的期限等，以免后续因无法就续期条件达成一致导致授权游戏旁落他人，或授权方借机索要更高的对价。

二是授权期限和商业化运营日挂钩时授权期限起始日的确定问题。通常，授权游戏在网游独代协议签署时尚未确定具体的商业化运营日。在此情况下，授权方可能会要求约定一个固定日期，在该固定日期后方开始商业化运营的授权游戏，即将该固定日期确定为授权期限的起始日，以避免因商业化运营日的不确定而带来的整个授权期限的不确定，甚至无限期延长。