严嘉：谈判，左手合同，右手人心丨青腾汇一课
艰难时期，创业者们的第一要务是活下来。但是资本、订单、人才，这些本应该是企业助力器的因素，在疫情之下，往往也是企业法律纠纷的源头。面对新冠肺炎这一黑天鹅事件，创业者们该如何在法律与合同框架内维护自己的合法权益？
4月5日，美国普衡律师事务所全球合伙人严嘉博士在青腾汇一课分享了“生死边缘企业如何用好不可抗力“。在严嘉老师看来，黑天鹅事件作为“不可抗力”，是不可预见、不可避免并不可预防的客观情况。面对已经出现或者潜在的法律纠纷，创业者们需要细读合同条款，从中找到强硬方案，形成底线，然后在此基础上充分沟通，合法、合情、合理地维护自身权益。
课程导读：
1、疫情期间的基本法律问题是什么？2、不可抗力的定义、后果及如何减轻其影响？3、不可抗力对公司的股权结构及供应链有何影响？4、不可抗力对员工的影响？5、法院与仲裁的刚柔并济。以下为直播课程文字版（内容有删减）：
01每场危机都孕育着一个光明的结尾我学了10年法律，做了20年律师。在我的学习和工作生涯中，目睹和经历过不少历史性的危机。1997年香港金融风暴，我正在香港读博士。2000年，我刚开始做律师时，正是互联网泡沫期，经历了华尔街历史上最大规模的一次加薪；但随着2002年泡沫破灭，“裁员潮”出现。“911”时，我正在纽约，9月10号还在华尔街帮一家香港公司租了间小办公室。2003年SARS发生时，我在香港。到了2008年，又目睹了次贷危机，其标志是雷曼兄弟破产。
从某种意义上说，这些危机有一个共同点，就是「光明」的结尾。次贷危机后面跟随的是美股十年牛市，中国经济在那些年发展也非常迅速，质量也在提高。
02疫情期间的法律问题仍然是人以及人与人之间的关系。青腾汇在课前做了一个小调查，发现疫情之下大家最关心三个法律问题：
第一，法律有了变动，对我们公司有什么影响？
第二，法律有了变动，对我们个人，特别是员工，有什么影响？
第三，这种变动对于合同又有什么影响？
而这些问题的本质则是法律对于人以及人与人之间的关系的调整。
第一，人，指的是自然人和法人（比如公司），也有介于两者之间的合伙。
第二，关系，人与人之间的主要关系是合同关系。
疫情期间的法律问题主要可以归为两类：
一类涉及公共应急事件，对于这种由公权力主导的法律问题，作为企业的经营者应该怎么理解其法律逻辑以及该如何应对？
二是公权力之外，不可抗力对合同的影响。一旦因此发生了法律争议，该如何解决？
03
不可抗力的定义、后果及其减轻随着复工复产推进，很多经济纠纷开始显现出来，当事人说得最多的理由就是“不可抗力”，希望以此免责。那么，新冠肺炎疫情到底算不算不可抗力？
在中国法律里，不可抗力有明确的定义。《合同法》第117条，“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。
不可预见是发生之前预见不到；不能避免是发生的时间点不能避免；不能克服是发生以后也不能通过自己的努力去克服。
假设一家餐饮集团和武汉的一个装修商定了协议，约定装修商在武汉为其装修一家咖啡馆，3月20号之前完工，餐饮集团要将装修完的咖啡馆纳入其3.31季报。结果由于不可预见的封城，武汉的装修商不能让封城令对这家咖啡馆不适用，也不能通过自己的努力去克服不能出门等客观困难，这个时候不可抗力事件就发生了。装修商基于不可抗力应该不必承担违约责任。而此后，由于餐饮集团将该咖啡馆纳入3.31季报的合同目的无法实现，应该也可以解除合同。
但需要注意的是，《合同法》第117条除了讲“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外”，还要讲“当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。如果上述例子中双方在2019年签定合同，约定在2019年底之前装修商应把装修好的咖啡店交付给餐饮集团，但由于装修商的拖延，导致封城时都没有做到，此时，装修商就不能以不可抗力免责。
此外，不可抗力要有相关性和合理性。比如，一家意大利公司上海分公司的员工，不能因为意大利发生了疫情，就在上海不上班，这是没有相关性和合理性。
不可抗力发生后，各方通过协商，可以把合同中止或终止。各方谁都可以不承担违约责任。在疫情之下，大家尽量协商沟通，而不是立即剑拔弩张。
最后，我们还需要了解不可抗力与情势变更的区别。
情势变更是指，合同订立以后发生了当事人订立合同时不能预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人显失公平，或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况来确定是否变更或者调解。
假设一对年轻人要订婚了，小伙子定制了一枚钻戒，准备花上对他而言很大的一笔钱。结果在订制商开始制作之前，出于不可预见的原因，两个人分手了，小伙不再需要定制钻戒。当然，小伙硬着头皮也可以付款买下该订制钻戒，但一定要他这样做，并不公平。这就是情势变更。不像“不可抗力”是一个法定的解除合同的情况，情势变更要人民法院根据客观的情况，来决定是否可以解除合同，从而免除小伙继续履行定制钻戒的合同义务。
不可抗力对于合同的影响，在实践中一方面对于公司，一方面对于员工。
04 不可抗力对公司的影响第一，不可抗力对公司股权结构的影响。
公司创始人可能对于投资人有持续性义务，比如业绩承诺。疫情使得业绩下降，估值被迫调整，投资人可占更多的股份，相应创始人股份减少，公司控制权岌岌可危。
另外，疫情之下，不少公司会为生存选择引入新的股东，逆行融资。这时新投资人要求估值向下调整，但是原来的投资人很可能不同意。
这些情况下核心还是要沟通。沟通有一个前提，就是「底线思维」。什么是底线思维呢？
一种典型情况是，写投资协议和股东协议时，很多情况大家没有预想到，但是现实中发生了。比如，投资协议中规定了业绩对赌。创始人签约时自信一定可达致目标，但因疫情影响，业绩一落千丈，按对赌条款，创始人可能得在投资人优先股转普通股时向投资人赔上大部分股份。这时，创始人细读投资协议，发现如果他对VIE结构下的控制协议主动违约，投资人仅有的救济是赎回股份并加上内部收益率。对于创始人，这是小得多的损失，可以承受，可以保住公司控制权。有了这样的「底线」，创始人可以元气满满地去与投资人谈判避免任何违约的友好解决方案了。
对于公司来说，保护自身利益无可厚非，但是与投资人、投资基金也要相互理解。当困难来临，投资基金也会面临来自自己投资人的类似问题。投资人与公司其实就是一根绳上的蚂蚱，双方要多沟通。
第二，不可抗力对公司供应链的影响。
我们需要考虑实体货物供需两端的不可抗力因素。例如，1月30日，世卫组织第二次评估中国疫情是否构成国际关注的公共卫生应急事件时，引起过很多国内企业的担忧。事实证明，疫情之下，检验检疫对人流比对物流影响大得多。
总的来说，对于不可抗力在公司层面的影响，一是要有底线思维。做好最坏的打算，充分地了解协议，适当求助政府和专业人士。另外，要相信协商沟通的作用。而对于跨境纠纷，如准备疫情之后诉讼或者仲裁，现在一要重视通知，二要充分保全证据，以备未来不时之需。
05
不可抗力对员工的影响
疫情期间，远程办公已经成为一种新常态。但是远程办公环境下，设备、网络都不一样，这个时候如果企业安全措施没跟上，就很容易出现数据泄漏。作为企业一份子，每一个员工都应尽可能保护企业数据安全，也使自己免责。
另外，疫情可能带来减薪、裁员，美国上周公布的新增首次申请失业救助的人数已经有六七百万。我们国家应该不会发生如此严重的情况，但是员工也需要做好准备，首先与公司沟通，其次了解政府的相关政策，比如国务院办公厅对于当前不裁员或者少裁员的中小微企业，返还标准最高可提至企业及其职工上年度缴纳失业保险费的100%，湖北省可放宽到所有企业。员工要学会将个人利益挂钩于政府对于公司不裁员，少裁员的减免、鼓励政策。
另一方面，在没有现金对于员工进行补偿的情况下，可以考虑期权，有助于加强员工的忠诚度，对于公司的稳定也会有帮助。这当然是一个商业的决定。我想，哪怕是“画饼”也比“没有饼”要好。有时“画饼”是可以充饥的，因为一旦顶过那段时间，画的饼就会变成真的饼。
很多初创企业员工主要的激励是来自于期权。在这方面，员工需要掌握2点：
1. 中国《上市公司期权股权管理办法》，仅适用于上市企业。但对于非上市企业，如有了白纸黑字的期权合同，很多情况下员工即使离职也应该继续保有一部分的期权。疫情当前，法院或者仲裁机构认可这些非上市公司的股权激励计划的有效的可能性会更高。
2. 疫情之下可能会出现并购。被并购企业的员工可以尝试请求加速行权。
06法院与仲裁的刚柔并济如果出现了法律争议，不是只有法院一条路走，仲裁也是一个不错的方式。
法院的审理有利于执行，也更加有权威性。但是在商业世界里面，你去法院打官司，双方撕破脸，未必有助于以后进一步的商业合作，而且多层次上诉可能旷日持久。
仲裁，往往有助于避免商业关系彻底破裂。调解则更具中国特色，有时会有更好效果，比如解决医患纠纷。
对企业，疫情危中有机。而对法律争议，我们应做到发乎情、止乎法，合理沟通，法制护航，在不可抗力情势中实现高质发展，让白衣披甲逆行者们的努力乃至牺牲更具意义。
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